何杰的空间

关于民事调解书的法律分析

　　关于上海市闸北区人民法院(2007)闸民三(民)初字第40号

　　《民事调解书》申请裁定撤销并再审的法律分析

　　关于上海凯庄投资管理有限公司(以下简称“凯庄公司”)与上海东国大酒店有限公司、上海金旺酒店管理有限公司(以下简称“东国酒店”、“金旺公司”)房屋租赁合同纠纷一案，上海市闸北区人民法院于2007年8月24日作出(2007)闸民三(民)初字第40号《民事调解书》，该调解书已生效并予以强制执行。东国酒店法定代表人候宝莲被迫目睹了整个过程。经核对证据材料，根据法律法规及司法解释，上述《民事调解书》严重违反《民事诉讼法》有关调解的规定及房地产法律、法规、司法解释的规定及调解“案结事了、定纷止争”的原则和精神。东国酒店是切实的受害者。主要从以下方面阐述：

　　一、整个调解过程明显并严重违反调解自愿原则。

　　《民法通则》第四条、《合同法》第四条规定，民事活动应当遵循自愿原则，即当事人意思自治，任何单位和个人不得非法干预，并对权利义务自愿协商。2007年8月24日，候宝莲并非出于自己的真实意思表示而同意解调并在调解书上签字，她是受对方凯庄公司法定代表人齐伦明胁迫的。第一，8月23日，即调解签字的前一天，齐伦明指派卞玉称等一批社会闲杂人员三、四十人到东国酒店打、砸、威胁，气势汹汹，行为极其恶劣，严重影响酒店经营，并扬言如果不在协议书上签字，如果8月24日不到闸北区法院调解，就继续打、砸并危害人身，报警警察不管，候宝莲很害怕，很恐惧，出于对职工及酒店财产安全和人身安全考虑，就在协议书上签字盖章了;第二，8月23日，签字盖章的这份协议书，是齐伦明闹事前就已经准备好的，从早上9点闹事至当晚6点多，被逼迫无奈，只能在上面签字，不签字就继续打、砸，无法正常经营，并且不得作任何修改和协商;第三，8月23日这份协议书第五条规定“本协议成立后双方约定于2007年8月24日上午向闸北区法院共同委托法庭出具调解书。如单方缺席未按约定到法院出具调解书，违约方应承担守约方损失金50万元”，巨额违约金使候宝莲产生恐慌，害怕酒店亏损继续扩大(2007年11月5日才正式营业)。第四，8月24日，候宝莲到闸北区法院后，对方齐伦明容不得其作任何解释，要求法庭直接按照8月23日签定的协议书的内容拟定调解书，如果不同意，就马上打电话到已经等候在东国酒店里的卞玉称等人闹事，以此相威胁。

　　因此，凯庄公司及法定代表人齐伦明的行为构成胁迫行为，候宝莲是受其胁迫行为而签定调解书的。构成分析如下：一、齐伦明具有胁迫的故意。齐伦明以将要损害酒店及酒店工作人员人身安全或正在实施打、砸等损害行为相要挟迫使东国酒店法定代表人候宝莲产生恐惧心理并作出意思表示。即齐伦明有使候宝莲产生恐惧心理的意思;齐伦明希望候宝莲基于该恐惧心理而作出签定调解书、恢复酒店经营的意思表示。二、齐伦明实施了胁迫行为。齐伦明指派卞玉称等社会闲杂人员三、四十人围堵东国酒店大堂，以将要损害东国酒店生命、身体、财产、名誉等相威胁;齐伦明以指使卞玉称等人直接断电、断水，打保安，砸玻璃，驱赶顾客、服务员等现实不法行为相威胁。三、齐伦明等人实施的上述胁迫行为均为非法行为，属于故意毁坏财物行为、寻衅滋事行为等社会危害行为，不受法律保护，应为法律严惩。四、候宝莲因齐伦明等人的胁迫行为产生了恐惧心理，并基于恐惧心理作出其违背真实意思的意思表示，在调解书上签字不是候宝莲真实意思表示。因此，候宝莲虽于8月24日在调解书上签字，但不是其真实意思表示，是受齐伦明的胁迫行为所致，严重违反调解自愿原则。(相关材料详见7月27日授权委托书及照片、共和新路派出所出警记录、傅明贤等人证明、上海社会科学进修学院证明、酒店副总涂远伟证明、侯赋英等职工证明及打伤照片、包工头王品华证明等)

　　二、整个调解过程明显而严重违反公平原则。

　　《民法通则》第四条、《合同法》第五条规定，民事活动应当遵循公平原则，以公平原则确定双方的权利与义务。2007年8月24日，东国酒店与凯庄公司签订的《民事调解书》并未遵循公平原则，而是明显偏袒凯庄公司、未顾及东国酒店的利益，严重显失公平。第一，自2004年12月8日租赁之日起至2007年11月5日正式可以住宿开业之前，东国酒店共计35个月、近三年(租金为23.5X33=775.5万元)，未实际经营，导致租赁成本大大增加。即使如此，截至2007年11月14日，东国酒店已经向凯庄公司支付租金达505万元。说明东国酒店在尽最大努力履行义务，拖欠租金不是本意。第二，东国酒店不能如期正常开业的关键原因在于凯庄公司提供的租赁条件无法办理相关特种行业经营许可证。凯庄公司在租赁合同中的保证和承诺无法兑现和履约。因此，凯庄公司有重大过错，应当承担全部责任。故东国酒店拖欠部分租金是在行使正当的抗辩权。第三，截至2007年12月22日，东国酒店装修装饰共投入金额达2426万元。如果再加上已经支付的租金，东国酒店已经在普善路858弄2号厂房上的投资超过3000万元。第四，《民事调解书》中凯庄公司计算的资金占用费25万元、逾期利息100万元属重复计算，而且数额明显巨高。第五，《民事调解书》中规定东国酒店若不按期如数给付租金，则签订的租赁合同自逾期付款之次日起解除，这个规定明显不合理。因为东国酒店在已经投资高达3000万元的情况下，不如期如数给付租金的情形很可能发生，至少应该规定一个缓冲期。后来，凯庄公司指使他人对东国酒店进行打砸等事件直接导致了东国酒店因无法正常营业而资金短缺的严重后果。第六，《民事调解书》中规定租赁合同解除后，租赁期间租赁房屋及场地内添附的装修、设施、设备直接归凯庄公司。这种以物抵债的担保方式明显有违等价有偿，不经评估，固定装修直接缩水，对东国酒店明显不公。

　　因此，在2007年8月24日东国酒店与凯庄公司调解时，存在显失公平。构成分析如下：一、东国酒店与凯庄公司于8月24日签订的《民事调解书》的主要内容基本与8月23日双方签订的协议书的内容一致。在签订调解书时，东国酒店与凯庄公司的权利与义务明显不对等，利益严重失衡。8月23日的协议书，东国酒店法定代表人候宝莲是在对方胁迫行为下产生恐惧而签字的，其内容明显对东国酒店不公平。当初租赁房屋的根本目的是经营酒店，随后投入巨额资金，因凯庄公司不能履行办证义务而导致酒店不能如期正常营业，近三年没有回报，实际上是严重亏损，现因小额租金而导致无法经营酒店，这不是东国酒店及其法定代表人候宝莲的初衷。从正常的商业习惯考虑，没有谁会将富丽堂皇的酒店在不作任何补偿的情况下拱手让给别人。幸幸苦苦搞的酒店，还没有实际营利，怎么会自愿处分自己的权利呢?二、凯庄公司及其法定代表人齐伦明纠集一群打砸人员，以实施或即将实施的影响酒店经营及其财产、人身安全的方式要挟和威胁候宝莲，明显处于优势地位。齐伦明指使卞玉称等人打、砸的非法行为，明显使候宝莲害怕、恐惧、担忧，同时候宝莲欠缺这种突发事件的处理经验，缺乏判断力，导致草率在利益明显不均衡、权利义务明显不对等的调解书上签字。三、齐伦明主观上存在恶意。齐伦明收集打砸涉黑人员威逼候宝莲，迫使其在调解书上签字，达到侵吞东国酒店的不可告人的目的(后来接二连三的打砸行为即证明这点)。四、东国酒店法定代表人候宝莲在调解书上签字不是出于自觉和真实自愿，而是出于对方齐伦明等涉黑人员的威胁、逼迫、急迫压力下才签字的。(相关材料详见民事调解书、协议书、租赁合同、房屋所有权证、营业执照、特种行业许可证、酒店装修投入资金情况表、照片等)。

　　三、调解所依据的《租赁合同》为无效合同，租赁行为的合法性根本不存在。

　　上海凯航置业有限公司(即凯庄公司前身)与金旺公司、东国酒店于2004年12月8日签订的《租赁合同》为无效合同。第一，金旺公司承租的位于普善路858弄2号厂房，根据房产证、土地证，为上海家具厂有限公司所有(即为全民所有)，其占用的土地的用途为工业。依照法律规定，工业用地经依法审批可变更为商业用地，工业用地上的建筑物经依法批准可用于商业活动。因此，金旺公司改建厂房用于包括酒店住宿在内的商业活动，前提需要凯航公司提供变性的土地证和房产证。但是，凯航公司作为三房东，并不是产权人，根本无法提供相应的证件材料;纠纷发生前后及至今，金旺公司所承租的厂房及其土地从未发生过用途性质的变更。因此，《租赁合同》第二条约定的租赁用途根本无法实现，金旺公司租赁合同的目的即酒店住宿经营根本不能实现。第二，工业用地及其地上建筑物在不改变土地用途性质的前提下，使土地使用权用于商业活动的出租，即超出法定用途，违反法律的强制性规定。因此，凯航公司无权将普善路858弄2号厂房出租给金旺公司用于酒店住宿的商业目的，即使是产权人的上海家具厂有限公司在不满足前述条件下也是不得出租用于酒店住宿的商业目的，只能依照原有性质使用。第三，2005年2月28日，东国酒店与上海家具厂有限公司签订《租赁合同》，该租赁合同作为东国酒店办理企业法人营业执照而向上海市工商局闸北分局提交备案。上海家具厂有限公司作为普善路858弄2号厂房的所有权人，有权出租该建筑物，与东国酒店签订《租赁合同》为真实意思表示。同日，签订的《备忘录》违反法律规定。

　　因此，凯航公司(即凯庄公司前身)与金旺公司、东国酒店签订的《租赁合同》因违反法律的强制性规定而为无效合同。根据合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，凯庄公司应当返还东国酒店、金旺公司支付的全部租金，并对东国酒店装修损失承担赔偿责任。

　　四、《民事调解书》在以下几方面存在不合法、不合理、不合情与不和谐。

　　从调解原则上，2007年8月24日进行的调解及签订的《民事调解书》并没有遵循调解自愿的原则。《民事诉讼法》第八十五条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第八十八条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。因此，自愿原则是民事调解的基本原则和首要条件。调解前一天，凯庄公司法定代表人齐伦明组织、指派一批社会闲杂人员冲击东国酒店，并对酒店及其员工进行打、砸、驱赶、围堵等非法行为，并对候宝莲施以威胁、逼迫、恐吓行为;第二天调解时，齐伦明又如法炮制，以此胁迫候宝莲同意调解并在调解书上签字，东国酒店法定代表人候宝莲出于对酒店财产及其人身安全考虑，出于巨额资金已经投资考虑，而无奈的在调解书上签字。法庭上双方争论激烈，主持调解的法官应当知晓上述客观实情，稍有经验和理性的法官都会释明和劝阻。

　　从调解程序上，第一，8月24日这一天进行调解，闸北法院并未事先通知东国酒店、金旺公司及其法定代表人候宝莲、委托代理人陈海杰、唐光庭出庭。第二，8月24日之所以能顺利开庭调解，完全是受齐伦明8月23日和24日组织打砸以胁迫候宝莲同意通过闸北区法院调解所为，这并不符合调解简便的精神。第三，8月24日，调解当天东国酒店的委托代理人陈海杰律师、唐光庭并未到场参加调解，从而使东国酒店、金旺公司依靠法律专业人士维护其合法权益的机会丧失。第四，从2007年1月31日、6月19日、7月20日、8月9日闸北区法院评审缪为军法官所作的四份询问笔录看，凯庄公司均同意对装修残值予以评估并给予补偿，闸北区法院也已经委托上海立信资产评估有限公司进行装修残值的评估。但到8月24日调解时，法院并没有出示评估报告。第五，在本诉审理中，东国酒店为追究凯庄公司因无法办证导致酒店无法正常经营的赔偿责任时向法庭提起反诉，但《民事调解书》对反诉的内容只字未提。东国酒店的权益并没有在《民事调解书》得到保护，相反被完全剥夺。

　　从调解内容上，依法只有在事实清楚的基础上，分清是非，才能调解。调解的最终目的是实现“案结事了、定纷止争”，而要实现这一目标，必须查清纠纷引起的根本原因，根本原因查清后才能分清是非，才能找到适合案件的调解方案，以更好地保护双方当事人的合法权益。第一，引起本案的根本原因在于对方凯庄公司无法按照租赁合同约定向东国酒店提供办理相关证件(包括特种行业许可证、营业执照等)的租赁条件，并且凯庄公司并非真正产权人，实际上根本不可能履行上述义务。因此，从2004年12月至2007年11月，因无法办理特种行业许可证等证件而导致东国酒店没有正式开业，闲置近三年时间。在这根本点上，凯庄公司存在明显而重大的过错，应承担全部责任。第二，虽然东国酒店拖欠部分租金，但依照双务合同，东国酒店是在行使正当的履行抗辩权，而不应认定为东国酒店存在违约责任。第三，从《民事调解书》上，上述东国酒店的辩解并没有得到任何体现。8月24日的《调解笔录》和《民事调解书》完全是依照8月23日协议书的主文内容而拟定，包括重复计算数额巨大的资金占用费与逾期利息也未纠正与调整。第四，调解书没有对装修残值予以评估。第五，调解书中直接规定，东国酒店、金旺公司在租赁合同解除后租赁期间所租赁的房屋及场地内添附的装修、设施、设备归凯庄公司所有。此规定的实质性在于，东国酒店用其投入的添附物、设施、设备作为租金的履约担保，一旦发生东国酒店不能按时履约支付租金，即将担保物的动产所有权转移给凯庄公司。此规定属于流押。根据《担保法》、《物权法》之规定，抵押权人不得约定在债务人到期不能履约时，将抵押物的所有权转移为债权人所有。我国法律禁止流押。综合上述，调解书在内容上不仅显失公平，而且明显违反法律的禁止性规定，严重损害东国酒店的合法权益。

　　从调解效果上，《民事调解书》并未达到“案结事了、定纷止争”，反而事态继续恶化。接下来，在2008年1月8日、3月14日、5月1日、6月14日，凯庄公司法定代表人齐伦明继续指使卞玉称等社会闲杂人员对东国酒店进行打、砸，使东国酒店无法正常经营。其中，齐伦明、卞玉称因2008年6月14日对东国酒店打砸事件以寻衅滋事罪判刑。《民事调解书》并未收到良好的社会效果。

　　从调解执行上，闸北区法院存在违法执行行为。《民事调解书》明确规定除添附的装修、设施、设备外，可移动可拆除的包括但不限于桌、床、电脑、会议桌(这部分财产价值约合人民币1500万元)归东国酒店所有。但闸北区法院在2008年9月18日查封执行时并未对这些财产清点、登记、造册，而是当场直接交由凯庄公司及其法定代表人齐伦明使用(使用近一年有余)。其中违法查封的还有衡阳市人民政府驻上海联络处所在东国酒店的所有物品(这部分财产价值约合人民币60万元)，违法查封的还有案外人欧阳玉仕的沪B51953桑塔纳轿车(约合人民币18万元)。这些违法查封的财物，都由闸北法院直接交由凯庄公司使用。此次执行，直接导致东国酒店的其他债权人(如装修公司因垫付装修款而成为东国酒店的债权人)无法从装修残值中得到清偿，侵害了其他债权人的合法权益，同时直接加大东国酒店的偿债负担(此时东国酒店已无分文)。

　　综上所述，上海东国大酒店作为一个独立的经济实体，也是衡阳市人民政府驻上海联络处办公经费不足的补给经济来源单位，更是衡阳市人民政府驻设在上海的一个窗口，是开展闸北区与衡阳市两地横向经济合作的平台和桥梁。《民事调解书》无论从调解原则上，还是调解内容等方面上，均违反法律规定，依法无效。为保护、平衡东国酒店的合法权益，挽救损失，肯请相关司法部门对本案予以高度关注，依法对上海市闸北区人民法院(2007)闸民三(民)初字第40号《民事调解书》进行裁定撤销并再审，以还东国酒店一个公道。

　　2011年5月20日